فصل: كتاب الخنثى

كتاب الوديعة

وهي مشتقة من الودع وهو الترك، يقال‏:‏ دع هذا‏:‏ أي اتركه؛ ومنه الموادعة في الحرب‏:‏ أي أن يترك كل واحد من الفريقين الحرب، وقال عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏لينهين قوم عن ودعهم الجماعات أو ليختمن على قلوبهم ثم ليكتبن من الغافلين‏)‏ أي تركهم الجماعات‏.‏ ومنه الوداع، لأن كل واحد منهما يترك صاحبه ويفارقه، أو هي من الحفظ، قال عليه الصلاة والسلام في حديث وداع المسافر‏:‏ ‏(‏استودع الله دينك وأمانتك‏)‏ أي استحفظ الله‏:‏ أي اطلب منه حفظهما، فكأن الوديعة تترك عند المودع للحفظ، ولهذا لا يودع عادة إلا عند من يعرف بالأمانة والديانة‏.‏ وهو عقد مشروع أمانة لا غرامة، قال عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏ليس على المستودع غير المغل ضمان، ولا على المستعير غير المغل ضمان‏)‏ ويجب حفظها على المودع إذا قبلها لأنه التزم الحفظ بالعقد، والوديعة تارة تكون بصريح الإيجاب والقبول تارة بالدلالة، فالصريح قوله أودعتك وقول الآخر قبلت، ولا يتم في حق الحفظ إلا بذلك، ويتم بالإيجاب وحده في حق الأمانة، حتى لو قال للغاصب أودعتك المغصوب بريء عن الضمان وإن لم يقبل، لأن صيرورة المال أمانة حكم يلزم صاحب المال لا غير فيثبت به وحده؛ فأما وجوب الحفظ فيلزم المودع فلا بد من قبوله، والدلالة إذا وضع عنده متاعا ولم يقل شيئا، أو قال هذا وديعة عندك وسكت الآخر صار مودعا حتى لو غاب المالك ثم غاب الآخر فضاع ضمن، لأنه إيداع وقبول عرفا‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وهي أمانة إذا هلكت من غير تعد لم يضمن‏)‏ لأنه لو وجب الضمان لامتنع الناس من قبولها وفيه من الفساد ما لا يخفى، ولما روينا من الحديث‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وله أن يحفظها بنفسه ومن في عياله وإن نهاه‏)‏ لأنه التزم أن يحفظها بما يحفظ به ماله، وذلك بالحرز واليد‏.‏

أما الحرز فداره ومنزله وحانوته، سواء كان ملكا له أو إجارة أو إعارة‏.‏

وأما اليد فيده وزوجته وزوجها وأمته وعبده وأجيره الخاص وولده الكبير إن كان في عياله على ما مر في الرهن، ولأن المودع رضي بذلك لأنه يعلم أن المودع لا بد له من الخروج لمعاشه وأداء فرائضه، ولا يمكنه استصحاب الوديعة معه فيتركها في منزله عند من في عياله فلم يكن له بد من ذلك، ولهذا لا يصح نهيه لو قال لا تدفعها إلى شخص عينه من عياله ممن لا بد له منه، فإن لم يكن له عيال سواه لم يضمن، وإن كان له سواه يضمن لأن من العيال من لا يؤتمن على المال‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وليس له أن يحفظها بغيرهم‏)‏ لأنه ما رضي بحفظ غيرهم، فإن الناس يتفاوتون في الأمانات وصار كالوكيل والمضارب ليس له أن يوكل ولا يضارب لما تقدم أن الشيء لا يتضمن مثله‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏إلا أن يخاف الحريق فيسلمها إلى جاره، أو الغرق فيلقيها إلى سفينة أخرى‏)‏ لأن الحفظ تعين بذلك، لكن لا يصدق عليه إلا ببينة لأنه يدعي سببا لإسقاط الضمان فيحتاج إلى بينة‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏فإن خلطها بغيرها حتى لا تتميز ضمنها‏)‏ عند أبي حنيفة ثم لا سبيل للمودع عليها والخلط على وجوه‏:‏ أحدها الجنس بالجنس كالحنطة بالحنطة، والشعير بالشعير، والدراهم البيض بالبيض، والسود بالسود‏.‏ والثاني خلط الجنس بغيره كالحنطة بالشعير، والخل بالزيت ونحوهما‏.‏ والثالث خلط المائع بجنسه؛ فعند أبي حنيفة هو استهلاك في الوجوه كلها فيضمنها وينقطع حق المودع عنها، وعندهما كذلك في الوجه الثاني، لأنه استهلاك صورة ومعنى؛ والأول عندهما إن شاء شاركه فيها، وإن شاء ضمنه، لأنه إن تعذر أخذ عين حقه لم يتعذر المعنى فكان استهلاكا من وجه دون وجه فيختار أيهما شاء‏.‏

وأما الثالث فعند أبي يوسف يجعل الأقل تبعا للأكثر اعتبارا للغالب‏.‏ وعند محمد هو شركة بينهما بكل حال لأن الجنس لا يغلب الجنس عنده على ما عرف من أصله في الرضاع، وخلط الدراهم بالدراهم، والدنانير بالدنانير إذابة من الوجه الثالث، لأنه يصير مائعا بالإذابة‏.‏ وجه قول أبي حنيفة أنه استهلاك من كل وجه لتعذر وصوله إلى عين حقه، والقسمة مترتبة على الشركة فلا تكون موجبة لها، فلو أبرأ المودع الخالط برئ أصلا، وعندهما يبرأ من الضمان فتتعين الشركة في المخلوط‏.‏ ‏(‏وكذا إن أنفق بعضها ثم رد عوضه وخلطه بالباقي‏)‏ فهو استهلاك على الوجه الذي بينا‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولو اختلط بغير صنعه فهو شريك‏)‏ بالاتفاق لأنه لا صنع له فيه فلا ضمان عليه فتتعين الشركة‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولو تعدى فيها بالركوب أو اللبس أو الاستخدام أو أودعها ثم زال التعدي لم يضمن‏)‏ لزوال الموجب للضمان، ويد الأمانة باقية بإطلاق الأمر الأول لأنه لم يرتفع من جهة صاحب الحق لكن ارتفع حكمه لوجود ما ينافيه ثم زال المنافي فعاد حكم الأمر الأول ‏(‏ولو أودعها فهلكت عند الثاني فالضمان على الأول‏)‏ خاصة‏.‏ وقالا‏:‏ يضمن أيهما شاء، لأن الأول خالف لما بينا، والثاني تعدى حيث قبض ملك غيره بغير أمره، فإن ضمن الأول لا يرجع على الثاني لأنه ملكه بالضمان مستندا فيكون مودعا ملكه، وإن ضمن الثاني رجع على الأول لأنه إنما لحقه ذلك بسببه‏.‏ ولأبي حنيفة أن التفريط إنما جرى من الأول، لأن مجرد الدفع لا يوجب الضمان حتى لو هلكت والأول حاضر لا يضمن، فإذا غاب الأول فقد ترك الحفظ فيضمن والثاني لم يترك‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏فإن طلبها صاحبها فجحدها ثم عاد اعترف ضمن‏)‏ لأن بالطلب ارتفع عقد الوديعة فصار غاصبا بعده، وبالاعتراف بعد ذلك لم يوجد الرد إلى نائب المالك بخلاف مسألة المخالفة ثم المرافقة، لأن يد الوديعة لم ترتفع فوجد الرد إلى يد النائب، ولو جحدها عند غير المالك لم يضمن‏.‏

وقال زفر‏:‏ يضمن لأنه جحد الوديعة‏.‏ ولنا أنه من باب الحفظ لما فيه من قطع الأطماع عنها، ولأنه ربما يخاف عليها ممن جحدها عنده، وهذا المعنى معدوم إذا جحدها عند المالك، فإن جحدها ثم جاء بها فقال له صاحبها دعها وديعة عندك فهلكت، فإن أمكنه أخذها فلم يأخذها لم يضمن لأنه إيداع جديد كأنه أخذها ثم أودعها، وإن لم يمكنه أخذها ضمن لأنه لم يتم الرد‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وللمودع أن يسافر بالوديعة وإن كان لها حمل ومؤونة ما لم ينهه إذا كان الطريق آمنا‏)‏ لإطلاق الأمر، والغالب السلامة إذا كان الطريق آمنا، ولهذا يملكه الوصي والأب، بخلاف الركوب في البحر، لأن الغالب فيه العطب‏.‏ وقالا‏:‏ ليس له ذلك إلا إذا كان له حمل ومؤونة، لأن الظاهر عدم الرضا لما يلزمه من مؤونة الحمل‏.‏ قلنا يلزمه ذلك ضرورة امتثال أمره، فلا اعتبار به سيما إذا كان من أهل العمود، ولا بد له من رحلة الشتاء والصيف‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولو أودعا عند رجل مكيلا أو موزونا ثم حضر أحدهما يطلب نصيبه لم يؤمر بالدفع إليه ما لم يحضر الآخر‏)‏ وقالا‏:‏ يدفع إليه نصيبه لأنه سلمه إليه فيؤمر بالدفع إليه عند الطلب لأنه ملكه حتى كان له أخذه كالدين المشترك، وله أن نصيبه في المشاع ولا يمكن دفعه إليه، لأن الدفع يقع في المعين وهو غير المشاع؛ وإذا لم يمكن دفعه إليه كيف يؤمر به، وولاية الأخذ لا تقتضي جواز الدفع‏.‏ ألا ترى أن المديون لو كان له وديعة عند رجل من جنس الدين فلرب الدين أخذها، ولا يجوز للمودع الدفع إليه‏.‏

وأما الدين المشترك فلأنه يؤديه المديون من مال نفسه لما عرف، ولا اعتبار بضرر الحاضر لأنه لحقه بصنعه حيث أودعه مشاعا، وغير المكيل والموزون لا يدفع إليه نصيبه بالإجماع‏.‏ وذكر محمد الخلاف مطلقا والأول أصح، لأنه لو كان في يد أحدهما وغاب فليس للحاضر أخذ نصيبه فمن المودع أولى‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏فإن قال المودع أمرتني أن أدفعها إلى فلان وكذبه المالك ضمن، إلا أن يقيم البينة على ذلك أو ينكل المالك عن اليمين‏)‏ لأنهما تصادقا على الدفع وتجاحدا في الإذن فيضمن بالدفع إلا بحجة‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولو أودع عند رجلين شيئا مما يقسم اقتسمناه وحفظ كل منهما نصفه، وإن كان لا يقسم حفظه أحدهما بأمر الآخر‏)‏ وقالا‏:‏ لأحدهما أن يحفظه بأمر الآخر في المسألتين لأنه رضي بأمانتهما، فكان لأحدهما أن يسلمها إلى الآخر كالمسألة الثانية، وله أن الدافع أودع نصفه بغير أمر المودع فيضمنه، وهذا لأنه إنما رضي بأمانتهما فكان رضي بأمانة كل واحد منهما في النصف، لأن إضافة الفعل إليهما تقتضي التبعيض كالتمليكات، إلا أنا جوزناه فيما لا يقسم ضرورة عدم التجزي وعدم إمكان اجتماعهما عليها، ولأنه لما لم يمكن قسمتها ولا الاجتماع عليها دائما كان راضيا بذلك دلالة، وعلى هذا الوكيلان والوصيان والمرتهنان والعدلان في الرهن والمستبضعان‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولو قال احفظها في هذا البيت فحفظها في بيت آخر في الدار لم يضمن‏)‏ لعدم تفاوتهما في الحرز إلا أن تكون دارا كبيرة متباعدة الأطراف والبيت الذي نهاه عنه عورة فإنه يضمن لأنه مفيد‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولو خالفه في الدار ضمن‏)‏ لأن الدور تختلف في الحرز فكان مفيدا‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولو رد الوديعة إلى دار مالكها ولم يسلمها إليه ضمن‏)‏ لأن المالك ما رضي بدفعها إلى داره ولا إلى من في عياله ظاهرا إذ لو رضي بهم لما أودعها، ولو وضع الثياب في الحمام ولم يقل شيئا ودخل الحمام ينظر إن كان في الحمام ثيابي يحفظ الثياب فالضمان عليه دون الحمامي لأنه استودعه دلالة، وإن لم يكن ضمن الحمامي؛ ولو قال للحمامي‏:‏ أين أضع الثياب فأشار إلى مكان يضمن الحمامي دون الثيابي لأن الحمامي صار مودعا؛ ولو وضع الثياب بمحضر من الحمامي فخرج آخر ولبسها والحمامي لا يدري أنها ثيابه أم لا ضمن الحمامي؛ وإن نام الحمامي فسرقت الثياب إن نام قاعدا لم يضمن لأنه لم يترك الحفظ، وإن نام مضطجعا ضمن والخان كالحمام، والدابة كالثياب، والخاني كالحمامي‏.‏ قام واحد من أهل المجلس وترك كتابه أو متاعه فالباقون مودعون حتى لو تركوه فهلك ضمنوا، فإن قام واحد بعد واحد فالضمان على آخرهم لأنه تعين حافظا‏.‏

كتاب اللقيط

وهو فعيل من اللقط والالتقاط بمعنى مفعول، ومعناه العثور على الشيء مصادفة من غير طلب ولا قصد‏.‏ قال الراجز يصف ماء آجنّا‏:‏ ومنهل وردته التقاطا أخضر مثل الزيت لما شاطا أي وردته من غير طلب ولا قصد، شاط الزيت إذا نضج حتى احترق، وكذلك اللقيط يوجد من غير طلب، والتقاط صغار بني آدم مفروض إن علم أنه يهلك إن لم يأخذه بأن كان في مفازة أو بئر أو مسبعة دفعا للهلاك عنه، فإن غلب على ظنه عدم الهلاك بأن كان في مصر أو قرية فأخذه مندوب لما فيه من السعي في إحياء نفس محترمة، قال الله تبارك وتعالى‏:‏ ‏{‏ومن أحياها فكأنما أحيا الناس جميعا‏}‏ ‏[‏المائدة‏:‏ 32‏]‏ وعن علي رضي الله عنه أنه قال للمتلقط‏:‏ لأن أكون وليت منه مثل ما وليت أنت كان أحب إليّ من كذا وكذا‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وهو حر‏)‏ تبعا للدار، ولأن الأصل في بني آدم الحرية ‏(‏ونفقته في بيت المال‏)‏ لما روي عن سنين أبي جميلة قال‏:‏ وجدت منبوذا على بابي‏:‏ أي لقيطا، فأتيت عمر بن الخطاب رضي الله عنه فقال لي‏:‏ عسى الغوير أبؤسا نفقته علينا وهو حر‏.‏ وهذا مثل يقال عند التهمة‏.‏ قال ابن الأعرابي‏:‏ إنما عرّض عمر بالرجل‏:‏ أي لعلك صاحب لقيطا، يريد أنك زنيت بأمه وادعيته فشهد له جماعة بالخير فتركه‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وميراثه لبيت المال وجنايته عليه، وديته له وولاؤه‏)‏ ليكون الغرم بالغنم، ولو قتل عمدا فإن شاء الإمام اقتص وإن شاء صالح على الدية‏.‏

وقال أبو يوسف‏:‏ تجب الدية في مال القاتل لا غير لاحتمال الولي وهو الظاهر إلا أنه غائب ولا يقتضّ دونه‏.‏ ولهما قوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏السلطان ولي من لا ولي له‏)‏ لأن الولي الذي لا يعرف ولا ينتفع برأيه كالعدم فلا اعتبار به، وليس له أن يعفو بالإجماع لأن فيه إبطال حق جماعة المسلمين؛ ويحد قاذف اللقيط ولا يحد قاذف أمه، لأن في حجرها ولدا لا يعرف أبوه فكانت تهمة الزنا قائمة كالملاعنة‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏والملتقط أولى به من غيره‏)‏ لسبق يده عليه كالمباحات، فإن سأل القاضي أن يقبله إن شاء قبله وإن شاء لا لاحتمال أنه ولده فينفق عليه من بيت المال، وكذلك إن علم أنه لقيط لأنه التزم حفظه وتربيته، فإن دفعه الملتقط إلى آخر ليس له أن يسترده لأنه رضي بإبطال حقه‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وهو متبرع في الإنفاق عليه‏)‏ لعدم الولاية‏.‏ ‏(‏إلا أن يأذن له القاضي بشرط الرجوع‏)‏ لعموم ولايته، فإن أذن له ولم يشترط الرجوع ذكر الطحاوي أنه يرجع عليه بعد البلوغ لأنه قضى حقا عليه واجبا بأمر القاضي فصار كقضاء دينه بأمره، والأصح أنه لا يرجع لأنه أمره بقضاء حق واجب بغير عوض ترغيبا له في إتمام ما شرع فيه من التبرع، فصار كما إذا قال له أدّ عني زكاة مالي فإنه لا يرجع إلا بالشرط، بخلاف الدين لأنه وجب عليه بعوض ولو لم يأذن له القاضي، لكن صدقه اللقيط بعد بلوغه فله الرجوع عليه لأنه اعترف بحقه‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ومن ادّعى أنه ابنه ثبت نسبه منه‏)‏ لما فيه من نفع الصغير، لأن الناس يشترفون بالأنساب ويعيّرون بعدمها، وإذا ثبت نسبه ترتب عليه أخذه فتبطل يد الملتقط‏.‏ ‏(‏وإن ادعاه اثنان معا ثبت منهما‏)‏ لعدم الأولوية ‏(‏إلا أن يذكر أحدهما علامة في جسده‏)‏ فيكون أولى بشهادة الظاهر أو لسبق في الدعوى لأنه ثبت نسبه منه في زمان لا ينازعه فيه غيره، إلا إذا أقام الآخر البينة لأنها أقوى‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏والحر المسلم أولى من العبد والذمي‏)‏ ومعناه إذا ادعى نسبه حر وعبد أو مسلم وذمي فالحر أولى من العبد والمسلم أولى من الذمي، لأن ذلك أنفع له ‏(‏وإن ادعاه عبد فهو ابنه‏)‏ لأن ثبوت النسب أنفع له ‏(‏وهو حر‏)‏ لما تقدم ولا يلزم من رق أبيه أن يكون رقيقا، لأن العبد يتزوج الحرة ‏(‏وإن ادعاه ذمي فهو ابنه‏)‏ لما مر ‏(‏وهو مسلم‏)‏ لأن الإسلام ثبت له بالدار وإبطاله إضرار به، وليس من ضرورة كون الأب كافرا كفر الولد لاحتمال إسلام الأم‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏إلا أن يلتقطه من بيعة أو كنيسة أو قرية من قراهم فيكون ذميا‏)‏ لأن الظاهر أن أولاد المسلمين لا يكونون في مواضع أهل الذمة فكذلك بالعكس، ففي ظاهر الرواية أنه اعتبر المكان دون الواجد كاللقيط إذا وجده مسلم في دار الحرب‏.‏ وروى أبو سليمان عن محمد أنه اعتبر الواجد دون المكان لأن اليد أقوى؛ وفي رواية اعتبر الإسلام نظرا للصغير‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ومن ادعى أنه عبده لم يقبل إلا ببينة‏)‏ عملا بالأصل، وإقراره بالرق قبل البلوغ لا يقبل، وبعد البلوغ إن أجرى عليه أحكام الأحرار من قبول شهادته وحد قاذفه لم يصح وقبل ذلك يصح؛ ولو التقطه مسلم فادعى نصراني أنه ابنه فهو ابنه وهو مسلم لما تقدم، وإن كان عليه زي النصارى كالصليب والزنار فهو نصراني، لأن الظاهر أنه ولد على فراشه ولا اعتبار بالمكان‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وإذا كان على اللقيط مال مشدود فهو له‏)‏ عملا بالظاهر ‏(‏وينفق عليه منه بأمر القاضي‏)‏ لعموم ولايته ويصدق عليه في نفقة مثله؛ وقيل لا يحتاج إلى أمر القاضي لأن المال له فينفق عليه منه، وله ولاية ذلك فيشتري له ما يحتاج إليه من الكسوة والطعام وغيرهما‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويقبل له الهبة‏)‏ لأنه نفع محض ‏(‏ويسلمه في صناعة‏)‏ لأنه من باب التثقيف وفيه منفعته ‏(‏ولا يزوجه‏)‏ لأنه لا ولاية له عليه، وولاية التزويج والبيع والشراء للسلطان لعموم ولايته، فإن زوجه السلطان ولا مال له فالمهر من بيت المال، وفي النوادر‏:‏ إذا أمر الملتقط بختان الصبي فهلك ضمن لأنه ليس له هذه الولاية‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولا يؤاجره‏)‏ وهو الأصح لأنه لا يملك إتلاف منافعه كالعم بخلاف الأم لأنها تملك ذلك، ولهذا كان لها إجارته لنفقتها واستخدامه‏.‏

كتاب اللقطة

وهي كاللقيط في الاشتقاق والمعنى، وهي بضم اللام وفتح القاف‏:‏ اسم للمال الملقوط، وقال بعضهم‏:‏ هي اسم الملتقط كالضحكة واللمزة والهمزة‏.‏ فأما المال الملقوط فهو بسكون القاف، والأول أصح‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وأخذها أفضل‏)‏ لئلا تصل إليها يد خائنة ‏(‏وإن خاف ضياعها فواجب‏)‏ صيانة لحق الناس عن الضياع، وإن كان يخاف على نفسه الطمع فيها وترك التعريف والرد فالترك أولى صيانة له عن الوقوع في المحرم‏.‏ واللقطة‏:‏ ما يوجد مطروحا على الأرض ما سوى الحيوان من الأموال لا حافظ له‏.‏ والضالة‏:‏ الدابة تضل الطريق إلى مربطها وأخذها أفضل لأن الغالب في زماننا الضياع، فإن أخذها وأشهد وعرفها ثم ردها إلى موضعها لم يضمن‏.‏ وذكر الحاكم في مختصره‏:‏ أو ردها بعدما حولها ضمن، لأن بالتحويل التزم الحفظ، فالبرد صار مضيعا ولا كذلك قبل التحويل‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وهي أمانة إذا أشهد أنه يأخذها ليردها على صاحبها‏)‏ وهو أن يشهد عند الأخذ أنه يأخذها للرد أو يقول من سمعتموه ينشد لقطة فدلوه عليّ ‏(‏فإن لم يشهد ضمنها‏)‏ خلافا لأبي يوسف إذا ادعى أنه أخذها للرد لأن الظاهر من حالة الحسبة لا المعصية‏.‏ ولهما أن الأصل أن كل متصرف عاقل إنما يتصرف لنفسه، وقد اعترف بالأخذ الذي هو سبب الضمان ثم ادعى مما يبرئه فلا يصدق إلا ببينة، وإن قال أخذته لنفسي ضمن بالإجماع بإقراره، وإن تصادقا أنه أخذها ليردها لم يضمن بالإجماع لأن تصادقهما كالبينة‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويعرفها مدة يغلب على ظنه أن صاحبها لا يطلبها بعد ذلك‏)‏ هو المختار، لأن ذلك يختلف بقلة المال وكثرته‏.‏ وعن أبي حنيفة إن كانت أقل من عشرة دراهم عرفها أياما، وإن كانت عشرة فصاعدا عرفها حولا‏.‏ وعن محمد التقدير بالحول من غير فصل لقوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏من التقط شيئا فليعرفه حولا من غير فصل‏)‏ وجه الأول ما روي عن أبيّ بن كعب قال‏:‏ ‏(‏وجدت مائة دينار على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم‏:‏ ‏(‏فسألته عنها، فقال‏:‏ عرفها حولا‏)‏ والعشرة وما فوقها في معناها من حيث وجوب القطع في سرقة واستباحة الفرج بها ولا كذلك ما دونها‏.‏ وروى الحسن عن أبي حنيفة إن كانت مائتي درهم فما فوقها يعرفها حولا، وفوق العشرة إلى مائة درهم شهرا، وفي العشرة جمعة، وفي ثلاثة دراهم ثلاثة أيام، وفي درهم يوما، وإن كانت تمرة ونحوها تصدّق بها مكانها، وإن كان محتاجا أكلها مكانها قدّر لكل لقطة على قدرها فكأنه والأول سواء‏.‏ والتعريف أن ينادى في الأسواق والشوارع والمساجد‏:‏ من ضاع له شيء فليطلب عندي‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏فإن جاء صاحبها وإلا تصدق بها إن شاء‏)‏ إيصالا للحق إلى مستحقه بقدر الإمكان، لأن الواجب إيصاله إلى مالكه صورة ومعنى، فإذا تعذرت الصورة يوصله إليه معنى وهو الثواب ‏(‏وإن شاء أمسكها‏)‏ لاحتمال مجيء صاحبها ‏(‏فإن جاء وأمضى الصدقة فله ثوابه‏)‏ لأنه ماله ‏(‏وإلا له أن يضمنه أو يضمن المسكين أو يأخذها إن كانت باقية‏)‏ أما تضمينه فلأنه سلم ماله إلى غيره بغيره أمره، وإذن الشرع في ذلك لا يمنع الضمان كأكل مال الغير حال المخمصة‏.‏

وأما تضمين المسكين فلأنه قبض ماله بغير أمره‏.‏

وأما أخذها فلأنه وجد عين ماله‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وأيهما ضمن لا يرجع على أحد‏)‏ أما الملتقط فلأنه ملكها من وقت التصدق بالضمان فظهر أنه تصدق بماله، وأما الفقير فلأنه عوض ما وصل إليه‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولا يتصدق بها على غني‏)‏ لقوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏فإن لم يأت صاحبها فليتصدق بها‏)‏ والصدقة لا تكون على الغني كالواجبات‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وينتفع بها إن كان فقيرا‏)‏ كغيره من الفقراء، ويعطيها أهله إن كانوا فقراء لما مر‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وإن كانت شيئا لا يبقى‏)‏ كاللحم واللبن والفواكه الرطبة ونحوها ‏(‏عرفه إلى أن يخاف فساده‏)‏ ثم يتصدق به خوفا من الفساد وفيه نظر لصاحبها بالثواب دنيا وأخرى ‏(‏ويعرفها في مكان الالتقاط ومجامع الناس‏)‏ فهو أجدر أن يصل صاحبها، وسأل رجل عليا رضي الله عنه فقال‏:‏ اذهب حيث وجدتها فإن وجدت صاحبها فادفعها إليه وإلا فتصدق بها، فإن جاء صاحبها فخيّره بين الأجر والقيمة‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وإن كانت حقيرة كالنوى وقشور الرمان ينتفع به من غير تعريف‏)‏ لأن رميها إباحة للأخذ دلالة‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وللمالك أخذه‏)‏ لأن الإباحة لا تسقط الملك عن العين خصوصا لغير معين، وإن كان كثيرا لم يجز للملتقط الانتفاع به‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏والسنبل بعد الحصاد إذا جمعه فهو له خاصة‏)‏ بدلالة الحال وعليه جميع الناس في جميع البلاد‏.‏ قال أبو يوسف‏:‏ من ألقى شاة ميتة فجاء آخر فأخذ صوفها وجلدها ودبغه فهو له، فإن جاء صاحبها فله أخذ الصوف والجلد وعليه ما زاد الدباغ كالغاصب‏.‏ غريب مات في دار رجل ليس له وارث معروف وخلف مالا وصاحب المنزل فقير فله الانتفاع به بمنزلة اللقطة‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويجوز التقاط الإبل والبقر والغنم وسائر الحيوانات‏)‏ لأنه مال يتوهم ضياعه فيستحب أخذه ليرده على صاحبه صيانة لأموال الناس، وما روي أنه عليه الصلاة والسلام سئل عن ضالة الإبل فقال‏:‏ ‏(‏ما لك ولها عليها حذاؤها ومعها سقاؤها ترد الماء وترعى الشجر‏)‏‏.‏ وسئل عليه الصلاة والسلام عن ضالة الغنم فقال‏:‏ ‏(‏هي لك أو لأخيك أو للذئب‏)‏ فجوابه أن ذلك كان في زمن النبي صلى الله عليه وسلم‏:‏ حين كان الخوف من الافتراس لا من أخذ الناس؛ أما اليوم كثر الفساد والخيانة وقلة الأديان والأمانة فكان أخذه أولى‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وهو متبرع فيما أنفق عليها‏)‏ لعدم ولايته على مالكها إلا أن يأذن له القاضي فيكون دينا على صاحبها لعموم ولايته وفي ذلك نظر للمالك‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏فإن كان لها منفعة آجرها بإذن الحاكم وأنفق عليها‏)‏ لأن فيه بقاء الملك على مالكه من غير أن يلزمه دين فكذلك حكم الآبق ‏(‏وإن لم يكن لها منفعة باعها وإن كان أصلح‏)‏ وإن كان الأصلح الإنفاق عليها أمر بذلك وجعلها دينا على مالكها لأن ولايته نظرية‏.‏ وللقاضي أن يأمره بالنفقة عليها يومين وثلاثة رجاء مجيء صاحبها، وبعد ذلك يبيعها لئلا تستأصلها النفقة فلا نظر حينئذ في حقه‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏فإن جاء صاحبها فله حبسها حتى يعطيه النفقة‏)‏ لأنه استفاد الملك من جهته لأنه صار هالكا معنى وقد أحياه بنفقته فصار كالبائع ‏(‏فإن امتنع بيعت في النفقة‏)‏ كالرهن لأن أمر القاضي كأمره، فصار كأنه أنفق عليها وحبسها بأمره ‏(‏فإن هلكت بعد الحبس سقطت النفقة‏)‏ كالرهن ‏(‏وقبل الحبس لا‏)‏ لأنها أمانة‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وليس في رد اللقطة والضالة والصبي الحر شيء واجب‏)‏ لأنه متبرع في الرد فإن أعطاه المالك شيئا فحسن، فخلاف الآبق لأن جعله واجب نصا لا قياسا‏.‏ وعن الكرخي في اللقطة‏:‏ إذا قال من وجدها فله كذا فله أجر مثله لأنها إجارة فاسدة‏.‏ وعن أبي يوسف‏:‏ لو ضاعت اللقطة فوجدها آخر لا يكون الأول خصما فيها لأنهما سواء في الالتقاط وليس كالمستودع، لأن حفظ الوديعة عليه فله أخذها‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ومن ادعى اللقطة يحتاج إلى البينة‏)‏ لأنها دعوى ‏(‏فإن أعطى علامتها جاز له أن يدفعها إليه ولا يجير‏)‏ لجواز أنه عرفها من صاحبها أو رآها عنده، ولأن حق اليد كالملك فلا تستحق إلا ببينة كالملك إلا أنه يجوز له الدفع عند العلامة لقوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏فإن جاء صاحبها فعرف عفاصها ووكاءها فادعها إليه‏)‏ فحملناه على الإباحة جمعا بينه وبين الحديث المشهور‏)‏ البينة على المدعي‏)‏ ولو صدقه ودفعها إليه بغير قضاء ثم جاء آخر وأقام البينة فله أن يضمن أيهما شاء، ولا يرجع القابض على الدافع، وإن دفعها بقضاء فهو مجبور فيرجع على القابض لا غير‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولقطة الحل والحرم سواء‏)‏ لقوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏ اعرف عفاصها ووكاءها ثم عرفها سنة‏)‏ مطلقا، ولأنها لقطة، وفي التصدق بعد سنة إيصالها إلى مالكها بقدر الوسع على ما تقدم فيشرع وتأويل قوله عليه الصلاة والسلام في الحرم‏:‏ ‏(‏لا تحل لقطته إلا لمنشد‏)‏ أي لمعرف والتخصيص بالحرم لئلا يتوهم السقوط طمعا أنها للغرباء‏.‏

كتاب الآبق

وهو العبد الهارب، أبق العبد إذا هرب وتأبق إذا استتر، ويقال‏:‏ احتبس الآبق إذا هرب واستتر عن مولاه احتبس عنه‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏أخذه أفضل إذا قدر عليه‏)‏ لأنه إحياء له وإبقاء له على ملكه ‏(‏وكذلك الضال‏)‏ وقيل ترك الضال أولى لأنه يقف مكانه فيجده صاحبه بخلاف الآبق‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويدفعهما إلى السلطان‏)‏ لعجزه عن حفظهما ‏(‏ويحبس الآبق دون الضال‏)‏ لأنه يخاف إباق الآباق دون الضال‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ومن رد الآبق على مولاه من مسيرة ثلاثة أيام فصاعدا فله عليه أربعون درهما وبحسابه إن نقصت المدة‏)‏ لما روي عن عمرو بن دينار أنه قال‏:‏ كان النبي عليه الصلاة والسلام يقول‏:‏ ‏(‏جعل الآبق أربعون درهما‏)‏ واجتمعت الصحابة على وجوب الجعل لكن اختلفوا في مقداره، فمنهم من قال أربعون ومنهم من قال دونها، فقلنا بوجوب الأربعين في مسيرة السفر وما دونها فما دون توفيقا بين أقوالهم رضي الله عنهم، ولأن ذلك حامل على رد الآبق وصيانة له عن الضياع إذ الحسبة قليلة، وقوله في نقصان المدة بحسابه أنه مفوّض إلى رأي الإمام، وقيل يقسط لكل يوم ثلاثة عشر درهما وثلث فيقدر الرضخ بقدره وقيل باصطلاحهما‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏فإن كانت قيمته أقل من أربعين درهما فله قيمته إلا درهما‏)‏ وقال أبو يوسف‏:‏ له الجعل كاملا لأنه منصوص عليه‏.‏ ولهما أنه إنما شرع ذلك لمصلحة المالك فينقص من قيمته درهم لتحصل له الفائدة‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وأم الولد والمدبر كالقن‏)‏ لأنهما في معناه من إحياء الملك ‏(‏والصبي كالبالغ‏)‏ لأنه مؤونة الملك، ولو رده أبوه أو وصيه فلا جعل لهما لأن الحفظ عليهما وهما يتوليان ذلك، وكذلك أحد الزوجين على الآخر، وكذلك الابن لأن العادة جرت بالرد من هؤلاء تبرعا واصطناعا، ولو رد عبد أبيه أو أخيه أو سائر قرابته لا جعل له إن كان في عياله وإن لم يكن فله الجعل، ولو قال لغيره‏:‏ أبق عبدي إن وجدته فخذه فقال نعم فرده لا جعل عليه، لأنه وعده برده فصار متبرعا‏.‏ رد أمة ومعها ولدها فله جعل واحد إلا أن يكون مراهقا فيجب ثمانون درهما، ولو صالح عن الجعل على عشرين درهما جاز، ولو صالحه على أكثر من أربعين يحط الفضل لأن المستحق أربعون فالزيادة ربا‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وينبغي أن يشهد أنه يأخذه ليرده‏)‏ على ما بينا في اللقطة من الاختلاف والتعليل‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولو أبق من يده لا يلزمه شيء‏)‏ لأنه أمانة لأنه مأذون له في أخذه ولا شيء له لأنه ما رده على مالكه‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وإن كان رهنا فالجعل على المرتهن‏)‏ لأنه وجب بجناية الرهن وهي في ضمان المرتهن ولأنه أحيا ماليته وهي حقه، وإن كان بعضه خاليا عن الدين فعلى المالك بقدره من الجعل كما في الفداء في الجناية، ولأن حقه في القدر المضمون عليه، ولو كان بين جماعة فالجعل عليهم بقدر الأنصباء لأنه مؤونة الملك ‏(‏وإن كان جانيا فعلى مولاه إن فداه، وعلى ولي الجناية إن أعطاه له‏)‏ لأن منفعته لمن يستقر الملك له والجعل يتبع المنفعة‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وحكمه في النفقة‏)‏ في التبرع وإذن القاضي وحبسه بها بعد الرد ‏(‏كاللقطة‏)‏ اشترى آبقا فرده لا جعل له لأنه عمل لنفسه، وإن قال‏:‏ لم أقدر على رده إلا بالشراء وإنما اشتريته لأرده وأقام البينة على ذلك فله والجعل لأنه أخذه ليرده وهو متبرع في الثمن، وإذا حبس السلطان الآبق مدة ولم يجئ له طالب إن شاء باعه وإن شاء أنفق عليه من بيت المال وجعلها دينا على المالك أو في ثمنه، ولا يؤاجره خوف الإباق، أما الضال يؤاجره ولا يبيعه‏.‏

كتاب المفقود

المفقود‏:‏ المعدوم، وفقدت الشيء‏:‏ إذا طلبته فلم تجده، قال الله تعالى‏:‏ ‏{‏قالوا نفقد صواع الملك‏}‏ ‏[‏يوسف‏:‏ 72‏]‏ أي طلبناه فلم نجده فقد عدم‏.‏

وفي الشرع‏:‏ الذي غاب عن أهله وبلده أو أسره العدو ولم يدر أحي هو أم ميت، ولا يعلم له مكان ومضى على ذلك زمان فهو معدوم بهذا الاعتبار ‏(‏وحكمه أنه حي في حق نفسه‏)‏ لا تتزوج امرأته ولا يقسم ماله ولا تفسخ إجارته، لأن ملكه كان ثابتا في ماله وزوجته ومنافع ما استأجره، وغيبوبته لا توجب الفرقة والموت محتمل، فلا يزول الثابت باليقين بالاحتمال‏.‏ وقال عليه الصلاة والسلام في امرأة المفقود‏:‏ ‏(‏هي امرأته حتى يأتيها البيان‏)‏ رواه المغيرة بن شعبة‏.‏ وعن علي رضي الله عنه‏:‏ إنها امرأة ابتليت فلتصبر حتى يأتيها موت أو طلاق‏.‏ وروى عبد الرحمن بن أبي ليلى أن عمر كان يقول‏:‏ يفرق بينه وبين امرأته إذا مضت أربع سنين، ثم رجع إلى قول علي‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏و‏)‏ هو ‏(‏ميت في حق غيره‏)‏ لا يرث ممن مات حال غيبته لأن الحكم ببقائه بناء على استصحاب الحال وأنه يصلح للدفع لا للاستحقاق‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويقيم القاضي من يحفظ ماله ويستوفي غلاته فيما لا وكيل له فيه، ويبيع من أمواله ما يخاف عليه الهلاك‏)‏ لأن القاضي نصب لمصالح المسلمين نظرا لمن عجز عن التصرف بنفسه كما قلنا في الصبي والمجنون، والمفقود عاجز بنفسه فيتصرف له القاضي والنظر له فيما ذكرنا فيقبض دينا أقر به الغريم ولا يخاصم لأنه وكيل في القبض من جهته وأنه لا يملك الخصومة بالإجماع، لأن القاضي يلي الحفظ دون الخصومة، ولا يبيع ما لا يخاف عليه الهلاك لا في نفقة ولا غيرها إذ لا نظر في ذلك‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وينفق من ماله على من تجب عليه نفقته حال حضوره بغير قضاء‏)‏ كزوجته وأولاده وأبويه لأنه إعانة لهم، وكل من لا يستحقها بحضرته إلا بقضاء فإنه لا ينفق عليه كالأخ والأخت ونحوهما لأنه قضاء على الغائب، والمراد بقوله‏:‏ من ماله النقدان لأنهما قيمة ما يستحقون من المطعوم والمشروب والملبوس، ولو كان له من جنس ما يستحقونه دفعه إليهم، وإن كان ماله دينا أو وديعة، فإن اعترف المديون والمودع بالمال والزوجية والنسب أنفق عليهم منه، وإن كان ذلك ثابتا عند القاضي فلا حاجة إلى اعترافهم، وإن ثبت عند القاضي بعض ذلك يشترط اعترافهما بالباقي، ولو أنفق المديون والمودع عليهم بغير إذن القاضي ضمنا لأنهما ما أوصلا الحق إلى مالكه ولا نائبه‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏فإن مضى له من العمر ما لا يعيش أقرانه حكم بموته‏)‏ وهو الأقيس على قول أبي حنيفة لاختلاف الأعمار باختلاف الأزمان‏.‏ وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه قدره بمائة وعشرين سنة‏.‏ وعن أبي يوسف مائة سنة، وقيل تسعين سنة، وهو غاية ما تنتهي إليه أعمال أهل زماننا في الأعم الأغلب، وهو الأرفق لأن في التفحص عن موت الأقران حرجا، وباقي مسائل المفقود تأتي في الفرائض إن شاء الله تعالى‏.‏

كتاب الخنثى

وهو مشتق من التخنث وهو التكسر، يقال‏:‏ اطو الثوب على أخناثه‏:‏ أي على تكسره ومطاويه، وسمي الخنثى لأنه تكسر وتنقص حاله عن حال الرجال، ويفوق على حال النساء حيث كان له آلة الرجال والنساء‏.‏ وقال عمر النسفي‏:‏ أو ليس له هذا ولا هذا ويخرج حدثه من دبره أو من سرته‏.‏ وذكر في المنتقى قال أبو حنيفة وأبو يوسف‏:‏ إذا خرج البول من سرته وليس له قُبُل ولا ذكر لا أدري ما يقول في هذا ‏(‏إذا كان له آلة الرجل والمرأة، فإن بال من أحدهما اعتبر به، فإن بال من الذكر فهو غلام، وإن بال من الفرج فهو أنثى‏)‏ لأن ذلك دليل على أن الآلة التي يخرج منها هي الأصل والأخرى عيب وسئل صلى الله عليه وسلم‏:‏ عنه كيف يورث ‏؟‏ فقال‏:‏ ‏(‏من حيث يبول‏)‏ ومثله عن علي رضي الله عنه وهكذا كان حكمه في الجاهلية فأقره الإسلام‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وإن بال منهما اعتبر بأسبقهما‏)‏ لأنه دلالة على أنه العضو الأصلي ‏(‏فإن بال منهما معا فهو خنثى مشكل ولا معتبر بالكثرة‏)‏ وقال‏:‏ يعتبر أكثرهما بولا، لأن للأكثر حكم الكل ولأنه علامة أخرى على الأصالة والقوة، وله أن الكثرة تكون لاتساع المخرج، ولا دلالة فيه على الأصالة فإن استويا في القدر فهو مشكل بالإجماع لعدم المرجح‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏فإذا بلغ فظهرت له أمارات الرجال فهو رجل‏)‏ وذلك كاللحية ومجامعة النساء والاحتلام من الذكر لأن هذه علامة تخص الرجال ‏(‏وإن ظهرت له أمارات النساء فهو امرأة‏)‏ كالحيض والحبل ونزول الثدي واللبن فيه والجماع في الفرج لأن هذه علامات تخص النساء‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏فإن لم تظهر الأمارتان أو تعارضتا فهو خنثى مشكل‏)‏ قال الطحاوي‏:‏ قال محمد‏:‏ الإشكال قبل البلوغ فإذا بلغ فلا إشكال‏.‏ قال النسفي‏:‏ وليس يخلو إذا بلغ من بعض هذه العلائم‏.‏

فصل ‏[‏في الخنثى المشكل‏]‏

‏(‏فإذا حكم بكونه خنثى مشكلا يؤخذ فيه بالأحوط والأوثق من أمور الدين‏)‏ فلا يحكم بما وقع الشك في نبوته، ويرجح المحرم على المبيح ‏(‏فيورث أخس السهمين‏)‏ ويعرف بيانه في الفرائض إن شاء الله تعالى ‏(‏ويقف بين صف الرجال والنساء في الصلاة‏)‏ لأنه إن كان رجلا لا يجوز وقوفه في صف النساء لئلا تفسد صلاته، ولو كان امرأة لا يجوز وقوفها في صف الرجال لئلا تفسد صلاتهم فيقف بينهما‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وإن صلى في صف النساء أعاد‏)‏ لجواز أن يكون رجلا ‏(‏ولو صلى في صف الرجال يعيد من عن يمينه ويساره ومن خلفه بحذائه‏)‏ لاحتمال أنه امرأة‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويصلي بقناع‏)‏ لاحتمال أنه امرأة، ويجلس كما تجلس المرأة ‏(‏ولا يلبس الحلي والحرير‏)‏ لاحتمال أنه رجل ‏(‏ولا يخلو به غير محرم رجل ولا امرأة، ولا يسافر بغير محرم‏)‏ احتياطا‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وتبتاع له أمة تختنه‏)‏ لأنه لا يجوز أن يختنه رجل ولا امرأة لما بينا، ويجوز لجاريته النظر إلى فرجه رجلا كاف أو امرأة ‏(‏فإذا ختنته باعها‏)‏ لاستغنائه عنها ‏(‏وإن لم يكن له مال فمن بيت المال‏)‏ لأنه لمصالح المسلمين، وإذا كان صغيرا لا يشتهى جاز ختانه للرجل وللمرأة، وعن أبي حنيفة أنه يزوج امرأة، فإن كان رجلا صح النكاح وحل لها النظر إلى فرج زوجها، وإن كان امرأة فلا نكاح، لكن يجوز للمرأة النظر إلى فرج المرأة للضرورة، ولا يرث الخنثى من مولى أبيه لاحتمال أنه أنثى ولو أوصى لحمل فلانة بألف إن كان ذكرا وبخمسمائة إن كان أنثى فولدت خنثى فله خمسمائة احتياطا إلا أن يتبين غير ذلك‏.‏ وإن قتله قاتل خطأ وقال إنه أنثى فالقول قوله لإنكاره الزيادة ولا قصاص في أطرافه أصلا، ولو ارتد لا يقتل ولا يدخل في القسامة ولا تقرر عليه الجزية لو كان كافر، ولو أسر لا يقتل لاحتمال أنه أنثى ولا يحد قاذفه لأنه إن كان رجلا فهو كالمجبوب، وإن كان امرأة فهي كالرتقاء، ولا يحد قاذفهما لأن الحد لنفي التهمة وهي منتفية عنهما، ولو قال لامرأته‏:‏ إن كان أول ولد تلدينه غلاما فامرأته طالق أو فعبده حر فولدت خنثى لا يحنث ما لم يستبن أمره‏.‏ ولو قال‏:‏ كل عبد له حر، أو كل أمة له حرة لا يعتق لخنثى حتى يستبين أمره، ولو بان أحد الأمرين عتق للتيقن ‏(‏وإذا مات ولم يستبن حاله يمم ثم يكفن‏)‏ لأنه لا يجوز غسله للرجال ولا للنساء احتياطا فقد تعذر غسله فييمم، وإذا اجتمعت الجنائز جعلت جنازته بين جنازة الرجل والمرأة لما مر في الصلاة في حياته ‏(‏ويدفن كالجارية‏)‏ احتياطا‏.‏

كتاب الوقف

الوقف في اللغة‏:‏ الحبس، يقال‏:‏ وقفت الدابة إذا حبستها على مكانها، ومنه الموقف لأن الناس يوقفون فيه‏:‏ أي يحبسون للحساب‏.‏

وفي الشرع‏:‏ حبس شيء معلوم بصفة معلومة على ما نبينه إن شاء الله تعالى ‏(‏وهو حبس العين على ملك الواقف والتصدق بالمنفعة، ولا يلزم إلا أن يحكم به حاكم، أو يقول‏:‏ إذا مت فقد وقفته‏)‏ وأجمعت الأمة على جواز أصل الوقف، لما روي أنه عليه الصلاة والسلام تصدق بسبع حوائط في المدينة، وكذلك الصحابة وقفوا، والخليل صلوات الله عليه وقف وقوفا هي باقية جارية إلى يومنا‏.‏ وإنما اختلفوا في كيفية جوازه‏.‏ قال أبو حنيفة وزفر‏:‏ شرط جوازه أن يكون موصى به، أو يقول‏:‏ إذا مت فقد وقفته حتى لو لم يوص به لا يصح ويبقى على ملكه يجوز بيعه ويورث عنه إلا أن يجيزه الورثة فيصير جائزا ويتأبد، ولو قضى القاضي بلزومه لزم ونفذ لأنه قضاء في مجتهد ولم يكن لغيره إبطاله‏.‏ قال أبو يوسف ومحمد‏:‏ لا يشترط لجوازه شيء من ذلك، وهذا بناء على أن الوقف عنده حبس العين على ملكه عملا بمقتضى قوله وقفت والتصدق بثمرته وغلته المعدومة على المساكين، ولا يصح التصدق بالمعدوم إلا بالوصية، وعندهما هو إزالة العين عن ملكه إلى الله تعالى وجعله محبوسا على حكم ملك الله تعالى على وجه يصل نفعه إلى عباده، فوجب أن يخرج عن ملكه ويخلص لله تعالى ويصير محررا عن التمليك ليستديم نفعه ويستمر وقفه للعباد‏.‏ لهما أن الحاجة ماسة إلى لزوم الوقف ليصل ثوابه إليه على الدوام، وأنه ممكن بإسقاط ملكه وجعله لله تعالى كالمسجد فيجعل كذلك‏.‏ قال النسفي‏:‏ وكان أبو يوسف يقول بقول أبي حنيفة حتى دخل بغداد فسمع حديث عمر فرجع عنه وقال‏:‏ لو بلغ هذا أبا حنيفة لرجع إليه، وهو ما رواه محمد بن الحسن عن صخر بن جويرية عن نافع عن ابن عمر أن عمر رضي الله عنه كان له أرض تدعى ثمغ وكانت نخلا نفيسا، فقال عمر‏:‏ يا رسول الله إني استفدت مالا نفيسا أفأتصدق به ‏؟‏ فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم‏:‏ ‏(‏تصدق بأصله لا يباع ولا يوهب ولا يورث، ولكن تنفق ثمرته على المساكين، فتصدق به عمر رضي الله عنه في سبيل الله وفي الرقاب والمساكين وابن السبيل وذوي القربى‏)‏ ولا جناح على من وليه أن يأكل منه بالمعروف أو يوكل صديقا له غير متأثل‏.‏ ولأبي حنيفة قوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏لا حبس عن فرائض الله‏)‏ وعن شريح جاء محمد ببيع الحبيس‏.‏ وعن عبد الله بن زيد أنه تصدق بضيعة له، فشكاه أبوه إلى النبي صلى الله عليه وسلم‏:‏ فقال له‏:‏ ‏(‏ارجع في صدقتك‏)‏ ولأن شرائط الواقف تراعى فيه، ولو زال عن ملكه لم تراع كالمسجد، ولأنه يحتاج إلى التصدق بالغلة دائما، ولا ذلك إلا ببقاء العين على ملكه، ثم عند محمد لصحة الوقف أربعة شرائط‏:‏ التسليم إلى المتولي، وأن يكون مفرزا، وألا يشترط لنفسه شيئا من منافع الوقف، وأن يكون مؤبدا بأن يجعل آخره للفقراء‏.‏ لما روي عن عمر وابن عباس ومعاذ رضي الله عنهم أنهم قالوا‏:‏ لا تجوز الصدقة إلا محوزة مقبوضة، ولأن التمليك حقيقة من الله لا يتصور لأنه مالك الأشياء، وإنما يثبت ذلك ضمنا للتسليم إلى العبد كالزكاة، ولأنه متى كان له شيء من منافع الوقف لم يخلص لله تعالى‏.‏

وقال أبو يوسف‏:‏ شيء من ذلك ليس بشرط لأنه إسقاط وصار كالإعتاق، وأخذ مشايخ خراسان بقول أبي يوسف ترغيبا للناس في الوقف‏.‏ قال الخصاف‏:‏ ذكر الوقف ذكر التأبيد عند أبي يوسف‏.‏ وعند محمد لا بد من ذكره‏.‏ قال القاضي أبو عاصم‏:‏ قول أبي يوسف أقوى لمقاربة بين الوقف والملك إذ في كل واحد منهما معنى التمليك وقول محمد أقرب إلى موافقة الآثار، وبه أخذ مشايخ بخارى‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولا يجوز وقف المشاع‏)‏ عند محمد لما ذكرنا من الأثر ولأن القبض عنده شرط، ويجوز عند أبي يوسف لأن القسمة من تمام القبض وليس بشرط عنده ‏(‏وإن حكم به جاز‏)‏ بالإجماع لما مر، وإن طلب الشريك القسمة يقسم لأنها إفراز وإن كان فيها معنى المبادلة، إلا أنا غلبنا جهة الإفراز نظرا للوقف، فإن كان الشريك غير الواقف يقاسمه، لأن الولاية له، وإن كان هو يقاسمه القاضي لئلا يتولى الطرفين، ولا يجوز أخذ الدراهم للوقف لأنه يصير بيعا للوقف، ويجوز أن يعطيه دراهم من الوقف لأنه يصير مشتريا للوقف وما لا يحتمل القسمة يجوز مع الشيوع عند محمد اعتبارا بالصدقة والهبة، ولا يجوز الشيوع في المسجد والمقبرة بالإجماع، لأن الشركة تنافي الخلوص لله تعالى والتهايؤ فيها قبيح بأن يصلي فيه يوما ويسكن يوما ويدفن فيه شهرا ويزرع شهرا، بخلاف غيرهما من الوقوف لأن الاستغلال ممكن غير مستبشع‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولا يجوز حتى يجعل آخره لجهة لا تنقطع أبدا‏)‏ وقال أبو يوسف‏:‏ يجوز لأن المقصود التقرب إلى الله تعالى وأنه يحصل بجهة تنقطع‏.‏ ولهما أن موجبه زوال الملك بدون التمليك وذلك بالتأبيد كالعتق فإذا لم يتأبد لم يتوفر عليه موجبه ولهذا يبطله التوقيت كما يبطل البيع‏.‏ ثم قيل التأبيد شرط بالإجماع إلا أن محمدا اشترط ذكره لأنها صدقة بالمنفعة أو بالغلة، وقد يكون مؤقتا ويكون مؤبدا كما في الوصية، ولا يتعين التأبيد إلا بالتنصيص‏.‏ وعند أبي يوسف لا يحتاج إلى ذكره، لأن ذكر الوقف ينبئ عنه كما ذكره الخصاف‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويجوز وقف العقار‏)‏ لما مر من النصوص والآثار ‏(‏ولا يجوز وقف المنقول‏)‏ وقال أبو يوسف‏:‏ إذا وقف ضيعة ببقرها وأكرتها وهم عبيده جاز للتبعية وكذلك وقف الدولاب ومعه سانيته وعليها حبل ودلو‏.‏ ولو وقف بيتا فيه كوارة عسل جاز وصار النحل تابعا للعسل‏.‏ ولو وقف دارا فيها حمام صار الحمام تبعا له، وهذا لأن من الأحكام ما يثبت تبعا ولا يثبت مقصودا كالشرب في بيع الأرض والبناء في الشفعة ‏(‏وعن محمد جواز وقف ما جرى فيه التعامل كالفأس والقدوم والمنشار والقدور والجنازة والمصاحف والكتب‏)‏ لوجود التعامل في هذه الأشياء وبالتعامل - يترك القياس كما في الاستصناع‏.‏ قال عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن‏)‏ ‏(‏بخلاف ما لا تعامل فيه‏)‏ كالثياب والأمتعة، لأن من شرط الوقف التأبيد كما بينا تركناه في السلاح والكراع بالنص، وفيما جرى فيه التعامل بالتعامل فبقي ما وراءه على الأصل ‏(‏والفتوى على قول محمد‏)‏ لحاجة الناس وتعاملهم بذلك‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويجوز حبس الكراع والسلاح‏)‏ أي وقفه في سبيل الله، لأن خالد بن الوليد وقف دروعا في سبيل الله وأجازه رسول الله صلى الله عليه وسلم‏:‏ ‏(‏وجعل رجل ناقته في سبيل الله فأراد آخر أن يحج عليها فسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم‏:‏ ‏(‏عن ذلك فقال‏:‏ ‏(‏الحج في سبيل الله‏)‏، وطلحة حبس سلاحه وكراعه في سبيل الله‏:‏ أي خيله، والإبل كالخيل لأن العرب تقاتل عليها وتحمل عليها السلاح‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولا يجوز بيع الوقف ولا تمليكه‏)‏ لما مر من حديث عمر رضي الله عنه، ولأنه يبطل التأبيد والمقصود من الوقف التأبيد‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويبدأ من ارتفاع الوقف بعمارته وإن لم يشرطها الواقف‏)‏ تحصيلا لمقصوده، فإنه قصده وصول الثواب إليه بوصول المنفعة أو الغلة إلى الموقوف عليه على الدوام وذلك ببقاء أصله وإنه بالعمارة فكانت العمارة شرطا لمقتضى الوقف ‏(‏فإن كان الوقف على غني عمره من ماله‏)‏ ليكون الغنم بالغرم لأنه معين يمكن مطالبته ‏(‏وإن كان على فقراء فلا تقدر عليهم‏)‏ وغلة الوقف أقرب أموالهم فيجب فيها، وإن وقف داره على سكنى ولده فالعمارة على من له السكنى، لأن الخراج بالضمان كنفقة العبد الموصى بخدمته ‏(‏فإن أبى أو كان فقيرا آجرها القاضي وعمرها بأجرتها ثم ردها إلى من له السكنى‏)‏ رعاية للحقين لأنه لو لم يعمرها تفوت السكنى أصلا فيفوت حقهم في السكنى وحق الواقف في الثواب، ولا يكره الممتنع عن العمارة لأنه يتلف مال نفسه، ولا يكون بامتناعه راضيا ببطلان حقه لأنه في حيز التعارض ثم المستحق من العمارة بقدر ما يبقى الموقوف على ما كان عليه، وكذلك لو خرب يبني كما كان، لأن بتلك الصفة كانت غلته مصروفة إلى الموقوف عليه فلا حاجة فيه إلى الزيادة، ومن له السكنى لا يجوز إجارته لعدم مالكيته‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وما انهدم من بناء الوقف وآلته صرف في عمارته‏)‏ مثل الآجر والخشب والقار والأحجار ليبقى على التأبيد ‏(‏فإن استغني عنه حبس لوقت حاجته‏)‏ فيصرف فيها لأنه لا بد من العمارة فيحبسه كيلا يتعذر عليه وقت الحاجة ‏(‏وإن تعذر إعادة عينه بيع ويصرف الثمن إلى عمارته‏)‏ صرفا إلى مصرف الأصل ‏(‏ولا يقسمه بين مستحقي الوقف‏)‏ لأن العين حق الله تعالى وهذا منها فلا يصرف إليهم غير حقهم‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويجوز أن يجعل الواقف غلة الوقف أو بعضها له والولاية إليه‏)‏ وقد مر وجهه والاختلاف فيه ‏(‏فإن كان غير مأمون نزعه القاضي عنه وولى غيره‏)‏ نظرا للفقراء كإخراج الوصي نظرا للصغير، وإن شرط أن ليس للقاضي عزله فالشرط باطل لمخالفته حكم الشرع، وإن مات القيم في حياة الواقف نصب غيره لأن الولاية له ووصيه بمنزلته، لأن ولايته للوقف نظرية وهي فيما ذكرنا فإن كان لم يوص إلى أحد فالرأي للقاضي، ولا يجعل القيم من الأجانب ما دام يجد من أهل بيت الواقف من يصلح لذلك إما لأنه أشفق أو لأن من قصد الواقف نسبة الوقف إليه وذلك فيما ذكرنا، فإن لم يجد فمن الأجانب من يصلح، فإن أقام أجنبيا ثم صار من ولده من يصلح صرفه إليه كما في حقيقة الملك‏.‏ أرباب الوقف المعدودون إذا نصبوا متوليا بدون رأي القاضي صح إذا كانوا من أهل الصلاح كما إذا اجتمع أهل مسجد على نصب متول جاز لأن الحق لهم‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ومن بنى مسجدا لم يزل ملكه عنه حتى يفرزه عن ملكه بطريقه‏)‏ لأنه لم يخلص لله تعالى إلا به‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويأذن بالصلاة فيه‏)‏ عند أبي حنيفة ومحمد لأنه تسليم وهو شرط عندهما، وعند أبي يوسف يصير مسجدا بمجرد قوله جعلته مسجدا، لأن التسليم ليس بشرط كالإعتاق والفرق لهما أن العبد في يد نفسه ولا كذلك المسجد، والتسليم أن يصلي فيه جماعة في رواية الحسن، لأن المساجد بنيت للجماعة، ولو صلى فيه واحد أو جماعة وحدانا في رواية لا يصح، وهو قول محمد لما بينا، وفي رواية يصح لأنه من خصائص المساجد وبها يتحرر عن حقول العباد، قال الله تعالى‏:‏ ‏{‏وأن المساجد لله‏}‏ ‏[‏الجن‏:‏ 18‏]‏ أضافها إلى نفسه إضافة اختصاص كالكعبة،، ولهذا لا يصح فيه شرط الخيار ولا تعيينه الإمام ولا من يصلي فيه، بخلاف غير المساجد حيث بقي مملوكا ينتفع به كسائر المملوكات سكنى وزراعة حتى لو لم يخلص المسجد لله تعالى بأن كان تحته سرداب أو فوقه بيت، أو جعل وسط داره مسجدا وأذن للناس بالدخول والصلاة فيه لا يصير مسجدا ويورث عنه، إلا إذا كان السرداب أو العلو لمصالح المسجد أو كانا وقفا عليه، وعن محمد أنه لما دخل الري أجاز ذلك بكل حال لضيف المنازل‏.‏ وعن أبي يوسف مثله لما دخل بغداد؛ ولو خرب ما حول المسجد وتفرق الناس عنه يعود ملكا ويورث عنه عند محمد خلافا لأبي يوسف‏.‏ وذكر بعضهم قول أبي حنيفة مع أبي يوسف وبعضهم مع محمد‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ومن بنى سقاية للمسلمين أو خانا لأبناء السبيل أو رباطا أو حوضا أو حفر بئرا أو جعل أرضه مقبرة أو طريقا للناس‏)‏ فعند أبي حنيفة ‏(‏لا يلزم ما لم يحكم به حاكم أو يعلقه بموته‏)‏ على ما تقدم من أصله، لأنه لم ينقطع حقه عنه حتى جاز له أن يستقي ويسكن ويدفن ويشرب من الحوض، بخلاف المسجد لأنه لم يبق له فيه حق‏.‏ وعند أبي يوسف يلزم بالقول لما تقدم إذ التسليم ليس بمشروط‏.‏ وعند محمد يشترط التسليم، وهو الاستقاء من السقاية والبئر والدفن في المقبرة والنزول في الخان والرباط والشرب من الحوض ويكتفي فيه بفعل الواحد لتعذر الجنس، ولو نصب له متول وسلمه إليه جاز لأنه نائب عن الموقوف عليهم، وكذلك إن سلم المسجد إلى متول يقوم بمصالحه يجوز، وإن لم يصل فيه هو الصحيح، وكذا إن سلمه إلى القاضي أو نائبه، ويستوي في ذلك الفقراء والأغنياء عرفا لحاجة الكل إلى ذلك‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏والوقف في المرض وصية‏)‏ لأنه تبرع فصار كسائر التبرعات‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏رباط استغني عنه يصرف وقفه إلى أقرب رباط إليه‏)‏ لأنه أصلح‏.‏ رباط على بابه قنطرة ولا ينتفع بالرباط إلا بالعبور عليها وليس لها وقف يجوز أن تعمر بما فضل من وقف الرباط لأنها مصلحة العامة ‏(‏ولو ضاق المسجد وبجنبه طريق العامة يوسع منه المسجد‏)‏ لأن كليهما للمسلمين نص عليه محمد ‏(‏ولو ضاق الطريق وسع من المسجد‏)‏ عملا بالأصلح، ويجوز القضاء بالشهادة القائمة على الوقف من غير دعوى لأنه من حقوق الله تعالى فلا تحتاج إلى مدع وهو مجتهد فيه فينفذ بالإجماع‏.‏

فصل‏:‏ ‏[‏في الوقف على القفراء‏]‏

وقف على الفقراء وله بنت فقيرة صغيرة إن وقف في صحته يجوز الصرف إليها وفي مرضه لا لأنه بمنزلة الهبة‏.‏ اشترى القيّم ثوبا وأعطي المساكين لا يجوز، لأن حقهم في الدراهم‏.‏ إذا غرس القيّم في المسجد فهو للمسجد كالبناء، وإن غرس على نهر العامة فهو له، وله أن يرفعه لأنه ليس له ولاية على العامة؛ ولا يجوز الوقف على الأغنياء وحدهم لأنه ليس بقربة ولا يستجلب الثواب وصار كالصدقة، ولو وقف على الأغنياء وهم يحصون ثم من بعدهم على الفقراء جاز، ويكون كما شرط لأنه قربة في الجملة بأن انقرض الأغنياء‏.‏ ولو قال أرضى هذه صدقة موقوفة على الفقراء يدخل فقراء قرابته وأولاده، وصرف الغلة إليهم أولى من صرفها إلى الأجانب لأنه صدقة وصلة، ثم الصرف إلى ولده أفضل لأن الصلة في حقه أوجب وأجزل، ثم إلى قرابته، ثم إلى مواليه، ثم إلى جيرانه ثم إلى أهل مصره أقربهم منزلا إلى الواقف، هكذا ذكره هلال بن يحيى الرازي‏:‏ وينبغي أن يعطى الكل في بعض الأوقات، لأنه إذا صرف الكل إليهم دائما وقدم العهد ربما اتخذوه ملكا لأنفسهم، ويكره أن يعطى كل فقير مائتي درهم لأنها صدقة فأشبهت الزكاة، ولا يكره ذلك إذا قال على فقراء قرابته لأنه كالوصية، وإذا وقف على ولده وولد ولده يدخل فيه ولد صلبه وولده ولده الموجودين يوم الوقف وبعده، ويشترك البطنان في الغلة، ولا يدخل من كان أسفل من هذين البطنين لأنه خصهما بالذكر؛ وفي دخول أولاد البنات روايتان تذكر في الوصايا إن شاء الله تعالى‏.‏ ولو قال على ولدي وولد ولدي؛ وأولادهم تدخل البطون كلها وإن سفلوا، الأقرب والأبعد فيه سواء لأنه ذكر أولادهم على العموم، ولو قال على أولادي يدخل فيه البطون كلها لعموم اسم الأولاد، ولكن يقدم البطن الأول فإذا انقرض فالثاني، ثم من بعدهم يشترك جميع البطون فيه على السواء قريبهم وبعيدهم، لأن المراد صلة أولاده وبرهم، والإنسان يقصد صلة ولده لصلبه لأن خدمته إياه أكثر وهم إليه أقرب فكان عليه استحقاقه أرجح، ثم النافلة قد يخدمون الجد فكان قصد صلتهم أكثر، ومن عدا هذين قل ما يدرك الرجل خدمتهم فيكون قصده برهم وصلتهم لنسبتهم إليه لا لخدمتهم له، وهم في النسبة إليه سواء فاستووا في غلة الاستحقاق‏.‏ وقف على فقراء قرابته فمن أثبت القرابة والفقر بالبينة يستحق وإلا فلا، والبينة على القرابة إن لم يفسروها لا تقبل الشهادة لتنوع القرابة واختلافها، كما إذا شهدوا أنه وارث لا تقبل ما لم يفسروا جهة الإرث، والبينة على الفقر لا تسمع ما لم يقل الشهود‏:‏ إنه فقير معدم لا نعلم له مالا ولا أحدا تلزمه نفقته، لأن كل من له نفقة على غيره بغير قضاء لا حظ له في هذا الوقف كالولد الصغير ونحوه لأنهم يأخذون النفقة فيصيرون بها أغنياء، ومن لا يستحق النفقة إلا بقضاء كالإخوة ونحوهم له حظ بفي هذا الوقف، والقضاء بفقره في الوقف لا يكون قضاء بفقره في حق الدين، والقضاء لفقره في حق الدين قضاء بفقره في حق الوقف، لأن من له مسكن وخادم وعروض الكفاية فقير في حق الوقف دون الدين، ولو قال على أقرب قرابتي فبنت بنت البنت أولى من الأخت لأبوين لأنها من صلبه والأخت من صلب أبيه ولا يعتبر الإرث‏.‏

فصل‏:‏ ‏[‏في إجارة الوقف‏]‏

لا تجوز إجارة الوقف أكثر من المدة التي شرطها الواقف، لأنه يجب اعتبار شرط الواقف لأنه ملكه أخرجه بشرط معلوم ولا يخرج إلا بشرطه، فإن لم يشرط مدة فالمتقدمون من أصحابنا قالوا‏:‏ يجوز إجارته أي مدة كانت، والمتأخرون قالوا‏:‏ لا يجوز أكثر من سنة لئلا يتخذ ملكا بطول المدة فتندرس سمة الوقفية ويتسم بسمة الملكية لكثرة الظلمة في زماننا وتغلبهم واستحلالهم، وقيل يجوز في الضياع ثلاث سنين وفي غير الضياع سنة وهو المختار، لأنه لا يرغب في الضياع أقل من ذلك، ولا تجوز إجارته إلا بأجر المثل دفعا للضرر عن الفقراء، فلو آجره ثلاث سنين بأجرة المثل ثم ازدادت لكثرة الرغبات لا تنقض الإجارة، لأن المعتبر أجر المثل يوم العقد، وليس للموقوف عليه إجارة الوقف إلا أن يكون وليا من جهة الواقف أو نائبا عن القاضي‏.‏ وإذا آجره القاضي أو نائبه أو الولي لا تنفسخ الإجارة بموته، لأنه كالوكيل عن الموقوف عليهم، والعقود لا تنفسخ بموت الوكيل، ولو سكنه الموقوف عليه إن شرط الواقف السكنى له فله ذلك، وإن شرط الغلة له، قيل ليس له ذلك، وقيل له لأن له أن يسكنها غيره بالإجارة فهو أولى، والأحوط أن يؤجرها القيم من غيره ويعطيه الأجرة، ولا يجوز إعارة الوقف وإسكانه لأن فيه إبطال حق الفقراء، ولا يصح رهنه فإن سكنه المرتهن يجب عليه أجر مثله، وكذا لو باع المتولي منزلا موقوفا فسكنه المشتري، ثم فسخ البيع فعلى المشتري أجر مثله والفتوى في غصب عقار الوقف وإتلاف منافعه وجوب الضمان نظرا للوقف وهو المختار، ولو استدان القيم للخراج والجنايات إن أمره الواقف بذلك جاز، وإن لم يأمره فالأصح أنه إن لم يكن له بد من ذلك يرفع الأمر إلى القاضي حتى يأمره بالاستدانة ثم يرجع في الغلة قيم اشترى من غلة المسجد حانوتا للمسجد يجوز بيعه عند الحاجة لأنه من غلة الوقف وليس بوقف، لأن صحة الوقف تعتمد الشرائط ولم توجد فيه‏.‏ رجل وقف على ساكني مدرسة كذا من طلبة العلم فسكنها متعلم لا يبيت فيها جاز له ذلك إن كان يأوي في بيت من بيوتها، وله فيه آلة السكنى لأنه يعد ساكنا فيه‏.‏ ولو اشتغل بالليل بالحراسة وبالنهار يقصر في التعليم، فإن كان مشتغلا بعمل آخر لا يعد به من طلبة العلم لا يحل له ذلك، وإن لم يشتغل وهو يعد من طلبة العلم حل؛ ولو وقف على ساكني مدرسة كذا ولم يقل من طلبة العلم فهو والأول سواء لأن التعارف في ذلك إنما هو طلبة العلم دون غيرهم، ومن كان يكتب الفقه لنفسه ولا يتعلم فله الوظيفة لأنه متعلم، وإن كتب لغيره بأجرة لا يحل له، وإن خرج من المصر مسيرة ثلاثة أيام فصاعدا لا وظيفة له لأنه لم يبق ساكنا، وإن خرج ما دون ذلك إلى بعض القرى وأقام خمسة عشر يوما فلا وظيفة له، فإن أقام أقل من ذلك فإن كان لا بد له منه كطلب القوت ونحوه فله الوظيفة، وإن خرج للتنزه لا يحل له‏.‏